Mais le contrat de travail c'est avant tout un accord entre 2 personnes, il est dans l’intérêt de tous que qu'il soit dans la légalité car tant que tout va bien, pas de soucis, mais en cas de différents...
Par négociation, il est donc possible d'y ajouter des clauses, il faut toutefois qu'elles soient "raisonnables".
"Raisonnable" est un grand mot, pour nous aider à savoir où se situerait la limite entre le raisonnable et le déraisonnable, il y a la jurisprudence : c'est en fonction des décisions d'une cours de cassation qu'il est possible de dire si une clause est abusive ou pas, mais tant qu'il n'y aura pas eu jurisprudence sur un cas similaire précis, il peut y avoir plusieurs interprétations d'un texte...
Cet article n'a pas pour but de vous inciter à les proposer mais à vous informer de la souplesse dont vous disposez.
Les clauses concernent plusieurs éléments du contrat:
- L'engagement réciproque
Les assistants maternels signent généralement avec leur employeur un engagement réciproque.
Il ne précise que la date de début de contrat et les éléments du salaire.
Si l'une des parties venait à rompre cet engagement, elle devrait verser une indemnité d'1/2 mois de salaire à l'autre partie.
À ce moment-là le contrat n'est pas encore signé, il ne le sera que le premier jour de travail, il contiendra pourtant des éléments importants autre que les éléments de salaire, qui devraient être pensés dès l'engagement comme :
LA VACCINATION
Aucun texte ne prévoit l'obligation de vaccination pour l'accueil chez un assistant maternel. C'est au professionnel de décider s'il accepte ou pas d'accueillir l'enfant.(Source PMI).
S'il refuse l'enfant non vacciné, et que ce dernier n'est pas encore né ou a moins de 3 mois à la signature de l'engagement réciproque, rien ne lui garantie que les parents feront les vaccinations obligatoires. Ils pourraient très bien avoir l'intention de suivre le calendrier vaccinal au moment de l'engagement et changer d'avis ensuite, sans parler des contre-indications...
"Afin d'éviter tout contentieux ultérieur, il sera utile d'y noter également tout élément pouvant préciser le futur contrat de travail" (source Casamape).
Donc l'assistant maternel qui ne souhaite pas accueillir un enfant non vacciné, peut ajouter une condition de vaccination à l'engagement réciproque (ou du moins la première injection suivant l'âge) et si au moment de la signature du contrat l'engagement n'a pas été respecté par les parents l'assistant maternel n'aura pas le 1/2 mois de salaire à lui verser s'il refuse d'accueillir l'enfant.
- Le contrat de travail
LA PÉRIODE D'ESSAI
La convention collective prévoit une période entre 2 et 3 mois en fonction du nombre de jours d'accueil par semaine.
En cas de rupture pendant la période d'essai, qu'elle soit à l'initiative du salarié ou de l'employeur, aucun délai de prévenance n'est prévu dans les textes : l'employeur ou le salarié envoie en recommandé (ou donne en main propre contre signature) la lettre de rupture, l'accueil s'arrête à la date de réception de celle-ci, ou à la date indiquée sur la lettre si l'autre partie est d'accord.
Ainsi un assistant maternel peut voir son contrat rompu sans indemnité, ou l'employeur se retrouver sans mode de garde, le tout en 24h.
À noter que la rupture de la période d'essai par le salarié est considérée comme une démission.
L'employeur qui confierait son enfant le premier jour du contrat et le retirerait le soir même n'aurait aucune indemnité à verser, en dehors des heures travaillées bien sûr, l'enfant ayant été accueilli, le contrat étant signé, l'engagement réciproque a donc été respecté : pas de 1/2 mois de salaire
Pour éviter ce cas de figure deux solutions :
- Ajouter un "délai de prévenance" au contrat.
Le "raisonnable" consisterait à appliquer tout simplement le Code du Travail (source Legifrance), à savoir en cas de rupture à l’initiative de l'employeur.:
- 24 heures en deçà de huit jours de présence ;
- 48 heures entre huit jours et un mois de présence ;
- 24 heures en deçà de huit jours de présence ;
- 48 heures entre huit jours et un mois de présence ;
- 2 semaines après un mois de présence ;
Il serait alors équitable d'appliquer les mêmes délais quand la rupture est à l'initiative du salarié (le Code du Travail ne prévoit lui que 48h), pour protéger aussi l'employeur.
La période d'essai ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.
Autre solution :
- Ne pas prévoir de période d'essai au contrat (case non rempli ou stipulé "0"), et dans ce cas il n'y en a pas. ( Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 mai 2011, 09-68.180 )
Dans ce cas la procédure de rupture est la même que si elle intervenait après la période d'essai, soit 15 jours de préavis.
Parenthèse :
"Le Ram accompagne des parents dans des situations de tensions :
- éviter des ruptures de contrat avec les assistants maternels lorsque l’adaptation par exemple ne se passe pas bien. Si les animateurs sont informés des situations, en lien avec les pu
- éviter des ruptures de contrat avec les assistants maternels lorsque l’adaptation par exemple ne se passe pas bien. Si les animateurs sont informés des situations, en lien avec les pu
LES TAUX HORAIRES
Le taux horaire par défaut est le taux brut.
Le salarié qui voudrait que son taux net ne soit pas influencé par les hausses et baisses de cotisations devrait négocier son taux en net avec l'employeur et le préciser au contrat.
Le salarié qui voudrait que son taux net ne soit pas influencé par les hausses et baisses de cotisations devrait négocier son taux en net avec l'employeur et le préciser au contrat.
Attention, il est interdit d'indexer son salaire au SMIC (source Legifrance et Cours de Cassation et aussi ici), (comme par exemple indiquer au contrat un taux horaire égal à 50% du SMIC, ou écrire que le taux augmentera dans les même proportions que le SMIC...).
LES JOURS FÉRIÉS
Seul le 1er mai est férié et chômé. Pour les autres jours fériés ce sont les conventions collectives qui s'appliquent.
Concernant les assistants maternels, il y est indiqué que si un jour férié est noté comme travaillé au contrat (en accord en l'employeur et le salarié au moment de la signature du contrat), il n'y a pas de rémunération supplémentaires, de même si l’assistant maternel acceptait de travailler un jour non prévu au contrat.
Il est possible d'ajouter une clause au contrat avec une majoration pouvant aller jusqu'à 100% (clause déjà prévue dans le contrat fourni par la DIRECCTE)
Il est aussi possible d'améliorer les conditions qui permettent d'avoir droit aux jours fériés, en effet la convention collective prévoit plusieurs conditions :
- avoir 3 mois d’ancienneté avec le même employeur
- avoir travaillé le dernier jour habituel d’accueil qui précède et le jour d’accueil suivant le jour férié, (sauf autorisation préalablement accordée (article L.3133-3 du code du travail),
- si le salarié travaille 40 heures ou plus par semaine, avoir accompli 200 heures de travail au moins au cours des 2 mois précédent le jour férié,
- s’il travaille moins de 40 heures, avoir accompli un nombre d’heures réduit proportionnellement par rapport à un horaire hebdomadaire de 40 heures.
- avoir 3 mois d’ancienneté avec le même employeur
- avoir travaillé le dernier jour habituel d’accueil qui précède et le jour d’accueil suivant le jour férié, (sauf autorisation préalablement accordée (article L.3133-3 du code du travail),
- si le salarié travaille 40 heures ou plus par semaine, avoir accompli 200 heures de travail au moins au cours des 2 mois précédent le jour férié,
- s’il travaille moins de 40 heures, avoir accompli un nombre d’heures réduit proportionnellement par rapport à un horaire hebdomadaire de 40 heures.
...alors que le Code du Travail ne prévoit plus que la condition d'ancienneté (tout en précisant "Ces dispositions ne s'appliquent pas aux salariés travaillant à domicile") (source Legifrance)
Il serait donc "raisonnable" d'ajouter une clause au contrat comme quoi seule la condition d'ancienneté est exigée. Certains vont jusqu'à supprimer toutes conditions.
LES CONGÉS PAYÉS
Depuis la loi Aubry II de janvier 2010 (source Legifrance), le salarié peut prendre ses congés dès qu'ils sont acquis, plus besoin d'attendre le 1er juin.
Toutefois il ne faut pas oublier de noter au contrat si les congés seront donc pris par anticipation, car ce n'est pas systématique, c'est un accord entre l'employeur et le salarié.
Aussi, depuis début 2017, les syndicats s'accordent aussi à dire que les congés payés peut être payés "par avance", si cela est spécifié au contrat sous la forme "congés payés par avance à raison de 10% du salaire net par mois", tout en précisant qu'un point sera fait sur les sommes dues et versées au 31 mai par exemple. Ce "point" permet de se faire payer les congés acquis sur les congés payés, qui sont oublié avec cette "avance sur congés".
Même les plus réfractaires ont revu leur copie, encore la jurisprudence...
Si aucune mention n'est porté au contrat, le risque serait pour l'employeur qui pourrait être poursuivi aux prud'hommes par son salarié pour non paiement des congés payés, le contrat de travail ne stipulant pas qu'ils ont été payés par avance dès le début du contrat, l'employeur ne peut prouver qu'il les a bien payé.
Si aucune mention n'est porté au contrat, le risque serait pour l'employeur qui pourrait être poursuivi aux prud'hommes par son salarié pour non paiement des congés payés, le contrat de travail ne stipulant pas qu'ils ont été payés par avance dès le début du contrat, l'employeur ne peut prouver qu'il les a bien payé.
Sachez enfin que les congés payés sont les seuls éléments du salaire à devoir être remboursés en cas de trop perçu.
L'INDEMNITÉ DE RUPTURE
La convention collective prévoit une indemnité de rupture de 1/120ème des salaires nets versés si l'assistant maternel a plus d'un an d'ancienneté.
Il est possible de négocier une indemnité plus élevé, ou de réduire la condition d'ancienneté, en s'appuyant par exemple sur le Code du Travail, qui prévoit désormais une ancienneté de 8 mois seulement, le mode de calcul a aussi changé :
- soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;
- soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.
L’indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants :
1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;
2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans"
1° Un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans ;
2° Un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de dix ans"
(source travail-emploi.gouv.fr)
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Il y a d'autres clauses possibles, toujours à partir d'articles du Code du Travail qui n'ont pas été repris par le Code de l'Action Sociales et des Familles, et beaucoup de nouveautés qui font partie du nouveau code du travail 2016, dont certaines feront encore débat et feront encore débat tant qu'il n'y aura pas eu jurisprudence...
Enfin ne pas oublier que chaque page du contrat doit être paraphées.
Article susceptible d'être complété...
